一个学法的码农看快播案（续）

［编者按］本文作者jolestar一个学法的码农，微信公号：午夜咖啡。

一篇文章发布之后（《一个学法的码农看快播案》），有读者反馈两个问题，一是文章后面貌似刚开头还没展开详细论述就结束了，比如缓存数据应该等同于网络传输这个论点。二是有些技术词汇非互联网专业人士搞不明白。所以续写一篇，正好看到了韩友谊老师的《“快播”案的刑法学分析》，文中的一些观点不太同意，所以一并探讨下。

网上最近流传非常广泛的一个菜刀的段子，还被人做成了周星驰的视频，韩老师的文章中批评了这种比喻的不恰当，认为 “菜刀和快播软件不同，因为制造菜刀的人在将菜刀出手之后，不可能再支配之后的菜刀如何被使用。…… 但快播公司仍然可以随时支配客户端上该软件再网络上的使用”。

我这里另外再举一个比喻，快播公司的作用相当于快递公司，视频网站相当于音像店，用户购买了视频光盘，音像店通过快递发送给用户。结果公安机关查抄了快递公司的仓库，发现了光盘中有淫秽视频，然后以”传播淫秽物品牟利罪”起诉快递公司。大家一定会觉得很荒唐吧？而这里快递公司对传输过程中的光盘也是有支配权的。

那二者的本质区别在哪里呢？

信息的复制成本趋近于零

复制版和原版的绝对一致

计算机互联网带来的这两点变化，完全打破了传统的”信息”的概念。传统的信息必须附加在具体的介质上，传递信息相当于传递介质。所以信息传播和物权变更是关联在一起的。但是互联网时代不一样了，信息的复制成本趋近于零，成本主要是带宽和存储了。于是各种技术创新都通过利用第二个特性来降低传输和存储成本。

既然复制版和原版是绝对一致，为什么不通过就近复制的方式来降低传输成本呢？于是出现了代理缓存，CDN（内容分发网络），P2P等降低传输成本的解决方案。

上图表示有两个用户A，B请求资源W

如果加上缓存C，用户A，B请求资源的时候，实际上原始资源被缓存在离用户比较近的地方，然后将缓存发送给用户。常见的缓存主要是代理缓存和CDN。

代理缓存 

当前大多数运营商为了降低网间结算成本，都会使用代理的方式缓存一部分用户数据，降低热点内容的带宽消耗。

CDN 大多数网站都使用的内容分发方式，将热点资源比如图片，视频等通过CDN发送到离用户最近的节点，提高用户体验。

如果是P2P模式，用户A请求到资源后，当用户B请求时会了解到数据已经在离自己最近的地方A处有了，所以可能直接从A处获取了。这是大多数P2P客户端的工作方式，用户在下载的同时也承担了传输的任务。

快播是混合了P2P和缓存技术的解决方案（PS2P），这次被查的服务器就是和网联光通小区宽带合作的服务器。

用韩友谊老师的话说就是：

由于视频在快播公司的服务器上形成存储，而此种存储又可以被其他客户端调取。…… “打开”不是传播，”存储”也不是传播，但允许他人”调取”就是不作为的传播了。

如果按照这个逻辑，所有的CDN或者运营商缓存服务，甚至使用P2P的个人，都有可能承担”传播”的责任了。再按照司法解释的十个视频量刑标准，随便找个人查封了他的电脑，问下有没有使用过P2P工具，很多人都足够触判刑了吧？

所以这里重新再声明一次上次的论述，网络传输中的缓存应该等同于网络传输，而不应该被视为传播。

快播的角色是视频加速服务提供商，是一种帮助视频网站提高用户体验的中立技术服务，不是司法解释中的内容提供站点。 相当于司法解释里的电信业务经营者、互联网信息服务提供者，法律责任来源于监管责任，而不是传播责任。即便是涉嫌传播淫秽物品牟利罪，量刑标准也应该是按接入的网站数以及涉及的非法收入来定，而不能是视频内容的个数。

之所以强调这点是因为当前互联网创业建站过程中需要依赖各种各样的中立技术服务:

运营商提供的网络服务

机房主机托管服务或者云服务商的云主机服务

短信服务

文件存储分发需要各种云存储服务以及CDN

邮件收发需要依赖邮件服务

如果要实现IM功能，要依赖各种IM云服务

如果自己不实现后端服务，要依赖各种BaaS(移动应用后端托管服务）

这里就不再一一列举了，如果这些中立的服务提供商，对接入自己服务的站点内容承担和服务站点同等的监控监管责任，比如云主机服务商要对所有主机上的内容负责，云存储，CDN要对所有存储到自己服务器上的内容负责，这等于给这些服务的创业者头上悬了一把随时会砍下来的剑，我觉得各位创业者还是考虑回家卖红薯吧。

这个其实就牵扯到了刑法里的"中立的帮助行为"之争。关于这个问题北大车浩的点评文章以及楚望台律师关于快播案的七个问答里有专业论述，这里不再赘述。但中立的帮助行为入罪或者按照共犯处理，或者量刑标准不同，即便卖菜刀的有罪，也不能和砍人的一样吧。

2015年11月1日开始执行的刑法修正案（九)，直接将上一篇文章提到的司法解释第六第七条作为法条固定下来，并且取消了司法解释第七条的共犯要求，可以说比司法解释更严苛。

第二百八十六条之一网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

（编辑：云计算网_泰州站长网）

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